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SE I Genitori SI TRASFERISCONO all’estero, E' il giudice straniero A DECIDERE sull’affidamento

Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 10/02/2017 n° 3555

divorziati

La sentenza in commento ha ribadito il principio secondo cui l’autorità giudiziaria competente ad emettere i provvedimenti di affidamento e di collocazione dei figli minori, così come stabilito dal Regolamento Bruxelles II bis del 2003, è quello della residenza abituale del figlio.

La Corte di Cassazione ha infatti stabilito che per le domande riguardanti la responsabilità genitoriale su un figlio minore, l'autorità giudiziaria da ritenersi competente è quella dello stato membro in cui lo stesso risiede abitualmente nel momento in cui viene effettuata la domanda.

Per residenza abituale deve intendersi il luogo, dove il minore trova e riconosce il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali. A tale scopo rilevano la durata, la regolarità e le ragioni del soggiorno nel territorio di uno Stato membro, la frequenza scolastica e, in generale, le relazioni sociali.

 

La Corte di Cassazione – sentenza n. 3555 del 10 febbraio 2017 – ha ribadito il principio in base al quale individuare l’autorità giudiziaria competente ad emettere i provvedimenti di affidamento e di collocazione del figlio minore, in applicazione del Regolamento Bruxelles II bis del 2003, ossia quello della residenza abituale del figlio.

 

A sostegno del proprio ragionamento la Corte ha poi richiamato il Considerando n. 12 del Regolamento Bruxelles II bis, ai sensi del quale le norme in materia di responsabilità genitoriale devono essere ispirate all'interesse superiore del minore e al criterio della vicinanza.

 

Con riguardo al concetto di residenza abituale, in giurisprudenza si ritiene che debbano sussistere sia la presenza duratura del minore sul territorio di uno degli stati membri che il fatto che in quel luogo ci sia il centro dei legami affettivi

 

Anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è andata ad individuare alcuni elementi cui i giudici devono necessariamente considerare nell'analizzare i singoli casi ad essi sottoposti:a) l’integrazione del minore nel suo ambiente di vita; b) la durata, le condizioni e le ragioni del soggiorno; c) la nazionalità del minore; d) il luogo e la condizione di scolarizzazione nonchè i rapporti familiari e sociali di quest'ultimo e la volontà dei genitori.

Patteggiamento va rivisto se legge successiva è più favorevole

Cassazione penale, sez. III, sentenza 13/02/2017 n° 6579

diritto penale

In una recente sentenza la Corte di cassazione ha stabilito che la pena applicata con la sentenza di patteggiamento sulla base di una cornice edittale che venga successivamente ad essere modificata in senso più favorevole all'imputato debba essere considerata pena illegale e, conseguentemente, tale da travolgere l'accordo raggiunto dalle parti e ratificato dal giudice, con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza in questione.

 

In materia di illegalità della pena e, in particolare, sulla rilevabilità d'ufficio della stessa sono intervenute di recente le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 46653/2015, richiamata nella sentenza in esame) con riferimento ai processi in tema di stupefacenti i cui fatti-reato sono stati commessi nella vigenza della Legge n. 49 del 2006, dichiarata incostituzionale dalla sentenza n. 32 del 2014, che ha determinato la reviviscenza delle norme precedenti, stabilendo che è illegale la pena determinata in relazione ad una cornice edittale prevista da una norma dichiarata incostituzionale, anche allorquando rientri nella forbice edittale delle norme ripristinate (e non solo quando la superi): in questo caso, hanno precisato, “si tratta di una illegalità particolare, perché ciò che è illegale non è la sanzione in sé, quanto l’intero procedimento di commisurazione giudiziale”, che si è basato su criteri edittali mai esistiti, portando all’applicazione di una pena in contrasto con il principio di proporzionalità e di colpevolezza.

 

Con la sentenza in esame, la Corte di cassazione, preliminarmente riscontrando che il regime sanzionatorio della fattispecie portata al suo esame è stato modificato nel corso del tempo per essere fissato in quello attuale ricompreso fra 6 mesi e 4 anni di reclusione e 1.032 e 10.329 di multa, ha ravvisato nel caso di specie un caso di sopravvenuta illegalità della pena. Ciò ha fatto in applicazione di quanto statuito dalle Sezioni Unite con la sopra citata sentenza 46653/2015, con la quale è stata prevista la possibilità, nel giudizio di cassazione, di rilevare d'ufficio gli effetti delle modifiche normative attinenti al piano sanzionatorio in omaggio ai principi che governano l'applicazione della pena: finalità rieducativa, uguaglianza e proporzionalità.

 

Dal momento che nel caso qui esaminato era stata applicata la pena sulla base di parametri edittali poi modificati in maniera più favorevole al reo, la sopravvenuta illegalità della pena, travolgendo lo stesso accordo delle parti, ha determinato l'annullamento senza rinvio e la trasmissione al tribunale a quo.

NELLE SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO LA RESPONSABILITÀ ILLIMITATA DEL SOCIO OPERA SOLO NEI RAPPORTI CON I TERZI
INOLTRE, LA COMPETENZA ARBITRALE PREVISTA DA CLAUSOLA STATUTARIA DI S.N.C. NON OPERA QUANTO AL CONTRATTO DI LOCAZIONE STIPULATO TRA LA SOCIETA’ ED I LOCATORI CHE SIANO ANCHE SOCI DELLA STESSA SOCIETA’

(Cass. Civ., sez. III, Sent., 19 ottobre 2016, n. 21066)

Questo il caso: I soci di una s.n.c. sono anche comproprietari al 50% di un immobile, che viene da questi ultimi personalmente locato alla società.

La società resta morosa ed uno dei due comproprietari dell’immobile agisce per il pagamento dei canoni nei confronti sia della società sia dell’altro socio, siccome illimitatamente responsabile verso i terzi delle obbligazioni sociali.

Nel difendersi, il socio e la società oppongono: 1) quanto al socio, che egli non è un terzo ma un socio della società conduttrice e quindi debitrice, ma la sua responsabilità illimitata è operativa soltanto verso i terzi, non anche verso altri soci (nella specie: l’altro socio e comproprietario dell’immobile, che non può considerarsi un “terzo”); 2) quanto alla società, che sussiste la competenza arbitrale poiché il rapporto locatizio rientrerebbe tra I rapporti tra I soci per I quali la clausola dello statuto della società prescrive che ogni controversia debba essere decisa mediante arbitrato.

Quanto alla prima questione, particolare ed interessante, poiché in relazione ad essa non esistono precedenti giurisprudenziale, la Suprema Corte accoglie la tesi del ricorrente, argomentando che il socio è, sì, illimitatamente responsabile, ma soltanto nei rapporti tra la società e un terzo, e che tale (cioè: terzo) non può ritenersi il socio della stessa società della quale socio sia anche il creditore.

Ciò, in applicazione analogica dell’art. 38 c.c. che prevede tale principio in tema di associazioni non riconosciute, in considerazione del fatto che la responsabilità illimitata e solidale degli associati per le obbligazioni contratte dall’associazione costituisce in realtà una sorta di “fideiussione ex lege, disposta a tutela dei terzi che possono ignorare la consistenza economica del fondo comune e fare affidamento sulla solvibilità di chi ha negoziato con loro”.

Quanto alla seconda questione, anch’essa interessante, la Corte di Cassazione respinge la tesi del ricorrente, confermando la decisione impugnata che, a dire della Suprema Corte, ha esattamente ritenuto che il rapporto locatizio fosse comunque rapporto diverso da quello societario.

Imperia, 02 novembre 2016

Avv. Giuseppe Acquarone

 

 

LA MOGLIE CHE PRETENDE DAL MARITO IL PAGAMENTO DELLE SPESE ORDINARIE PER IL MANTENIMENTO DELLA FIGLIA DEVE DOCUMENTARLE E SPECIFICARLE NEL PRECETTO.

(Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza n. 21241/16; depositata il 20 ottobre)

Pagamento spese ordinarie

Con la recentissima sentenza n. 21241/2016 del 20.10.2016, la Suprema Corte di Cassazione, Consigliere Relatore dott. M. Rossetti, dopo aver ricordato che la Corte ha in altri casi già affermato che il provvedimento con il quale in sede di separazione, si stabilisce che il genitore non affidatario paghi pro quota le spese ordinarie per il mantenimento dei figli costituisce idoneo titolo esecutivo e non richiede ulteriore intervento del giudice in sede di cognizione, ma ciò solo a condizione che il genitore creditore “possa allegare e documentare l’effettiva sopravvenienza degli esborsi indicati nel titolo e la relativa entità (così Cass. 23.5.2011 n. 11316), fa un’importante precisazione: l’allegazione e documentazione delle spese che si pretende vengano restituite deve avvenire nell’atto di precetto, non nel successivo e solo eventuale giudizio di opposizione all’esecuzione. Ciò, per svariate ragioni: perché l’atto di precetto privo di tali elementi non può produrre gli effetti suoi propri, è privo dei requisiti minimi necessari per il raggiungimento del suo scopo; perché lo scopo dell’opposizione agli atti esecutivi ha la mera finalità di far verificare la correttezza del quomodo dell'esecuzione (non il diritto ad agire in executivis), e non può costituire una rimessione in termini atipica a favore del creditore, per sanare le mende dell'atto di precetto; ed infine, perché il debitore deve essere messo in condizioni di potere sin da subito verificare la correttezza o meno delle somme indicate nell'atto di precetto.

Tale pronuncia completa i principi espressi dalla richiamata sentenza Cass. 23.5.2011 n. 11316, la quale aveva distinto tra spese ordinarie e straordinarie, stabilendo che, mentre per le prime, il provvedimento con il quale esse vengono poste a carico del genitore in sede di separazione personale costituisce titolo esecutivo, per le seconde, invece, occorre un ulteriore intervento del giudice volto ad accertare l'effettiva sopravvenienza ed entità degli specifici esborsi cui si riferisce la condanna.

Resta, ad avviso di chi scrive, aperta la questione se tale carenza sia invece sanabile nel diverso giudizio di opposizione all’esecuzione.

Avv. Giuseppe Acquarone - Imperia, 23 ottobre 2016

QUANDO UNA TETTOIA VIOLA L’ASPETTO ED IL DECORO ARCHITETTONICO NEL CONDOMINIO?​

(Cass. Sez. VI, 25.08.2016 n. 17350)

Tettoia-condominio

Con la recentissima sentenza nr. 17350 depositata il 25 agosto 2016, la Sezione Sesta civile della Corte di Cassazione ha definito i parametri del decoro architettonico e dell’aspetto architettonico, sottolineandone le numerose differenze e affinità concettuali e precisando che, mentre la nozione dell’aspetto, contenuta nell’art. 1127 c.c., relativo alla facoltà dei condomini di costruire in sopraelevazione, attiene alla compatibilità con lo stile architettonico dell’edificio, il concetto di decoro dell’immobile, invece, come così richiamato dall’art. 1120 c.c., si esprime nell’omogeneità delle linee e delle strutture architettoniche, ossia nell’armonia estetica dell’edificio.

Il caso riguardava la azione proposta da due condomini per ottenere la rimozione di una tettoia di copertura realizzata da un altro condomino in violazione del regolamento di condominio e degli articoli 1120 e 1122 c.c..

La domanda veniva respinta dal Tribunale in primo grado ed accolta dalla Corte d’Appello, in secondo grado.

Nel confermare la pronuncia d’appello, la Cassazione, oltre che stabilire il predetto principio, premette e precisa altresì che i parametri del decoro e dell’aspetto sono in rapporto di stretta complementarietà, risolvendosi la valutazione di continuità stilistica in una verifica del rispetto delle direttive architettoniche impresse dal progettista.

Ciò premesso, la Suprema Corte conclude che il giudice di appello abbia esattamente deciso, affermando:

a) che, considerati i materiali utilizzati, i suoi caratteri strumentali di stabilità e inamovibilità, nonché le sue dimensioni notevoli e la sua incidenza sul volume del fabbricato, la realizzazione della tettoia contestata abbia realizzato una significativa alterazione dell’aspetto architettonico dell’edificio, con conseguente violazione del regolamento condominiale;

b) a prescindere dall’applicabilità o meno dei principi dettati dalla giurisprudenza per il decoro, l’opera realizzata ha illegittimamente modificato l’aspetto architettonico dell’edificio, tenendo conto non soltanto del suo aspetto originario, ma anche alla luce delle modifiche apportate nel corso degli anni ed emerse nella consulenza tecnica d’ufficio.

la costruzione di un Ascensore esterno può ledere la veduta del singolo condomino?

Cassazione Civile, sez. II, sentenza 10/03/2016 n° 4726

Corte

Con una recente pronuncia la Corte di Cassazione si è pronunciata su un tema spesso ricorrente in materia condominiale: quello relativo alla possibilità per i singoli condomini di costruire un ascensore esterno.

Secondo la Corte, la costruzione di un siffatto impianto non è ammessa qualora vada a ledere il diritto di veduta del proprietario di uno degli immobili facenti parte del condominio; tale diritto è costituito dalla possibilità di guardare e sporgersi sul fondo altrui, sia frontalmente che obliquamente e lateralmente.

Il legislatore, al fine di salvaguardare tale diritto, ha infatti imposto il divieto di realizzare costruzioni ad una distanza inferiore ai tre metri rispetto ad altre già esistenti.

Nel caso in cui uno dei condomini, in mancanza, o anche a seguito di delibera condominiale regolarmente approvata, proceda alla costruzione di un ascensore esterno che non rispetti le distanze minime previste dalla legge, sta dunque compiendo un abuso, al quale, nel rispetto dei termini di legge, siete pienamente legittimati ad opporvi mediante l'utilizzo dei rimedi legali appositi.

ASSEGNO DI MANTENIMENTO PER IL FIGLIO MINORE:
LA RIDUZIONE E’ SEMPRE PENALMENTE RILEVANTE?

Cassazione penale n. 23010 del 31 maggio 2016

Assegni

Con la recente sentenza n. 23010 del 31 maggio 2016, la Suprema Corte di Cassazione, sezione VI penale, ha chiarito che, per essere penalmente rilevante, la riduzione dell’importo dovuto per il mantenimento della moglie e dei figli deve provocare uno stato di bisogno, che va valutato alla luce delle reali circostanze sulle quali il Giudice deve fornire una adeguata motivazione.

Si trattava di un marito e padre di due figli, accusato di aver ridotto l’assegno mensile di mantenimento da 4.000,00 a 800,00 euro e d’aver quindi fatto mancare loro i mezzi di sussistenza.

La Cassazione ha cassato con rinvio la sentenza della Corte d’Appello di Milano, che aveva condannato un uomo che aveva ridotto l’assegno da 4.000,00 a 800,00 euro mensili senza considerare che tale riduzione era durata soltanto sette mesi ed era poi stata successivamente sanata interamente e che inoltre la moglie aveva risparmi considerevoli.

In proposito, infatti, lo stato di bisogno è ben diverso dall’obbligo di mantenimento, e va individuato in quanto è necessario per la sopravvivenza, sia pure con la valutazione di altre esigenze complementari.

Perciò, non basta, da sé, l’aver ridotto l’importo dell’assegno: occorre valutare se tale riduzione provoca uno stato di bisogno, facendo venire meno il necessario per la sopravvivenza.

IN CASO DI SINISTRO STRADALE, L’AUTOMOBILISTA CHE PROVOCA SOLTANTO LESIONI RISPONDE DI OMICIDIO COLPOSO DEL DANNEGGIATO CHE MUOIA DURANTE L’INTERVENTO CHIRURGICO CUI VIENE SOTTOPOSTO PER RIMEDIARE AI DANNI SUBITI DELL’INCIDENTE, A CAUSA DI UN ERRORE MEDICO

(Cass. Sez. IV Pen. 7.7.2016 n. 28246/2016)

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IL FATTO

Un automobilista investe un pedone che attraversa le strisce pedonali e gli cagiona la frattura da scoppio della testa omerale sinistra.

Il pedone viene sottoposto ad intervento chirurgico per la sostituzione protesica della testa omerale, sennonché durante l’intervento muore per trombo-embolia massiva contratta durante il ricovero in ospedale.

L’automobilista viene condannato dal Tribunale di Lodi, con sentenza confermata dalla Corte d’Appello di Milano.

L’automobilista propone allora ricorso per cassazione, sottoponendo il seguente quesito: se sia o meno ravvisabile una colpa dei sanitari che sottoposero il paziente all’intervento chirurgico per la sostituzione protesica della testa omerale, ed affermando che "l’evento morte provocato dalla trombo-embolia massiva contratta dall’infortunato durante il ricovero in ospedale per la cura degli esiti di una frattura della testa omerale, è stata una complicanza talmente eccezionale delle modeste lesioni subite in conseguenza dell’incidente da non poter mai e poi mai costituire fattore causale preesistente.

LA DECISIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE PENALE

La Suprema Corte respinge il ricorso proposto dall’automobilista, confermando la sentenza della Corte d’Appello di Milano, che, confermando la sentenza del Tribunale di Lodi, lo aveva ritenuto responsabile di omicidio colposo.

La Cassazione, nella motivazione, richiama la propria costante giurisprudenza secondo la quale, in “caso di incidente stradale causativo di lesioni, anche l’ipotetica negligenza o imperizia dei medici, persino ove di elevata gravità, non sarebbe comunque idonea ad elidere il nesso causale tra la condotta e l’evento morte, in quanto l’intervento dei sanitari costituisce, rispetto al soggetto leso, un fatto tipico e prevedibile, anche nei potenziali errori di cura, mentre ai fini della esclusione del nesso di causalità occorre un errore sanitario del tutto eccezionale e da solo determinante l’evento letale”.

Richiama quindi la c.d. “teoria del rischio”, della quale hanno fatto applicazione le sentenze n. 33329 del 05/05/2015, Sorrentino e altri, e Cass. SS.UU. 24 aprile 2014, Espenhahn.

Secondo detta teoria, per decidere se ricorra o meno un fatto interruttivo del nesso di causalità, è centrale l’idea del rischio conseguente ad una condotta.

Ad ogni rischio corrisponda una diversa responsabilità.

Perciò, la condotta (quella del medico, nel nostro caso) interrompe il nesso di causalità, non quando sia eccezionale, ma quando sia completamente “eccentrica” rispetto al rischio cagionato dall’altra condotta (quella del conducente del veicolo che investe il pedone nel nostro caso), cioè quando generi un rischio completamente nuovo, diverso, imprevedibile (es: rischio di morte) rispetto a quello (es: di una semplice malattia) generato dall’altra condotta (del conducente del veicolo, nel nostro caso).

Da questo punto di vista, neppure la gravità della colpa del medico è rilevante, poiché non costituisce un fatto del tutto imprevedibile, eccezionale ed atipico rispetto alla serie causale precedente di cui costituisce il normale sviluppo evolutivo, anche se non immancabile.

In passato è stato per esempio ritenuto fattore interruttivo del nesso causale, la condotta del medico che, durante la cura di un paziente che, a causa di un sinistro, aveva subito lesioni da curare con intervento di osteosintesi, ne aveva cagionato la morte avendogli trasfuso sangue di un gruppo sanguigno diverso da quello del paziente, essendo l’erronea individuazione frutto di un gravissimo errore. In quel caso, la Suprema Corte (Sez. V, penale, sentenza 27 gennaio 1976, Nidini,) aveva ritenuto che il nesso causale tra la condotta del conducente del veicolo e l’evento morte fosse stato interrotto dalla condotta medica.

Ebbene, nel caso concreto, facendo applicazione della c.d. “teoria del rischio” sopra illustrata, la Suprema Corte ha affermato che teoria del rischio nel caso di specie è giunta “ad escludere qualsiasi interruzione del nesso causale da parte dei sanitari che ebbero in cura F.D. ed il cui intervento, in relazione al concreto decorso causale dalla condotta iniziale colposa dell’investitrice imputata all’evento-morte, stando a quanto accertato dai giudici di merito, che hanno adottato al riguardo motivazione congrua ed immune da vizi logici, non ha, a ben vedere, mai soppiantato il rischio originario e non ha assorbito la spiegazione giuridica esclusiva dell’evento: in particolare, hanno accertato i giudici di merito che l’intervento chirurgico al quale è stato sottoposto F.D. al fine di porre rimedio alle lesioni causate dall’investimento automobilistico da parte di R.M.M. - intervento la cui corretta effettuazione non è nemmeno posta in dubbio nel ricorso - era, nella concreta situazione che emergeva, necessario”

LA GIURISPRUDENZA CIVILISTICA

Tale consolidato orientamento della Cassazione penale, poi, è confermato anche dalla giurisprudenza civilistica.

Per esempio, Cass. civ. Sez. III, 24-04-2001, n. 6023 ha affermato che:

“Poiché l'individuazione del rapporto di causalità tra un evento e l'ultimo fattore di una serie causale non esclude la rilevanza di quelli anteriori, che abbiano avuto come effetto di determinare la situazione su cui il fattore successivo è venuto ad innestarsi, il limite alla configurazione del rapporto di causalità tra antecedente ed evento è rappresentato solo dall'idoneità della causa successiva ad essere valutata, per la sua eccezionalità rispetto al fattore causale remoto, come causa sufficiente ed unica del danno (nella specie, il conducente di un veicolo, che aveva colposamente cagionato un sinistro stradale, è stato chiamato a rispondere dell'insorgenza di una epatite virale contratta dalla vittima del sinistro a seguito di una emotrasfusione, somministratagli in esito alle lesioni riportate nell'incidente)”Aggiungi questo articolo alla tua raccolta

LA DOTTRINA

Tali concetti hanno ricevuto adesione da parte di autorevolissima dottrina.

In particolare, si è affermato che:

“In particolare, si è ritenuto che l’originario danneggiante risponda anche dell’aggravamento causato dal medico, sulla base del rilievo secondo cui quest’ultimo non può considerarsi un evento eccezionale ai sensi dell’art. 41, comma secondo, c.p.: così, secondo Cass. 24.4.2001 n. 6023, in Dir e giust., 2001, fasc. 20, 71, l’autore delle lesioni risponde anche dell’aggravamento di esse, causato dall’imperizia del medico o della struttura sanitaria, quando tale aggravamento costituisca un rischio normale rispetto all’intervento medico reso necessario dalle originarie lesioni (nello stesso senso si vedano anche Cass. pen. 5.4.1986 n. 2589, in Dir. e prat. ass. 1988, 191, che ha ascritto al responsabile di un sinistro stradale anche l’errore compiuto dai medici che errarono nell’eseguire un intervento di craniotomia sulla vittima; Cass. pen. 1.9.1986 n. 8884, ivi, 1988, 190; Trib. Perugia 8.6.1991, in Resp. civ. prev., 1993, 630, che ha ascritto al responsabile di un sinistro stradale il danno derivato alla vittima dall’esecuzione di una trasfusione di sangue infetto).

Ovviamente, così come il responsabile della prima lesione risponde dell’intero danno, come aggravato dal medico, allo stesso modo anche quest’ultimo risponderà dell’intero danno.

(così, M. ROSSETTI in “I danni risarcibili per responsabilità medica professionale”, pubblicato sul sito “Persona e danno”, diretto dal Prof. Cendon, e leggibile al seguente url: http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&id=35300&catid=86&Itemid=333&mese=04)

Responsabilità medica: su chi grava l'onere della prova se la cartella clinica è incompleta?

Cassazione Civile, sez. III, sentenza 31/03/2016 n° 6209

Cartella clinica

Con la sopra menzionata sentenza, la Corte di Cassazione ha sottolineato come, in materia di cartella clinica, esista per ogni struttura ospedaliera un obbligo di corretta tenuta della medesima, la cui violazione comporta un danno per il paziente.

La Corte evidenzia l'importanza del menzionato documento, fondamentale per ricostruire l'accaduto e per compiere una corretta valutazione sia dell'aspetto soggettivo dell'illecito che del nesso causale.

Il paziente non può dunque essere gravato delle conseguenze processuali della irregolare tenuta della cartella clinica; in caso contrario verrebbe invertito l'onere probatorio, che deve invece fare capo alla struttura sanitaria, ossia su chi aveva l'onere di tenere correttamente la documentazione clinica.

La sentenza in commento è conforme alla giurisprudenza maggioritaria in materia, secondo la quale le omissioni imputabili al medico nella redazione della cartella clinica, rilevano sia per quanto riguarda il nesso di causalità presunto, dal momento che la non corretta compilazione della stessa non può andare a nuocere a colui che vanti il diritto alla prestazione sanitaria, sia come inesatto adempimento della prestazione professionale.

PAGA IL DANNO IL PADRE CHE VUOLE INCONTRARE LA FIGLIA SOLO ALLA PRESENZA DELLA COMPAGNA?

Tribunale di Roma del 23 gennaio 2015

divorziati

Con la sentenza del 23 gennaio 2015 il Tribunale di Roma ha preso posizione sulla pretesa di un padre separato di imporre la presenza della nuova convivente durante gli incontri con la figlia applicando il secondo comma dell’art. 709 ter c.p.c..


Questa norma prevede che, in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento, il Giudice può modificare i provvedimenti in vigore e può anche congiuntamente:

1) ammonire il genitore inadempiente;

2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;

3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell'altro;

4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.


In particolare, nel caso di specie il Tribunale ha condannato il padre a risarcire il danno alla figlia, per sanzionare l’inadempimento del papà, che le aveva imposto la presenza della nuova compagna, nei fine settimana nei quali egli poteva tenere la figlia con sé.
La madre, invece, presso la quale la figlia abitava in via prevalente, aveva tenuto condotte ostruzionistiche verso il padre, ostacolandone la possibilità di vedere la figlia, condotta che, in altri casi, è stata sanzionata anche penalmente per violazione dell’art. 388 c.p. (dolosa inosservanza dell’obbligo del Giudice).


Va infatti ricordato che la dolosa inosservanza è stata ravvisata anche in altri casi, come quello di una madre affidataria della prole, la quale cambiava continuamente il luogo di dimora senza darne preavviso al marito separato (Cass. Pen., Sez. VI, 11 maggio 2010, n. 33719; tale condotta è stata anche ritenuta idonea a dar luogo ad una frattura irreversibile della relazione genitoriale: cfr. Trib. minorenni Roma, 2 ottobre 2009), e del rifiuto che è stato ritenuto non ascrivibile unicamente alla figlia.


In casi del genere, la Corte dei Diritti dell’Uomo di Strasburgo (C.E.D.U.) ha anche stabilito che è obbligo delle autorità nazionali garantire il diritto di visita del genitore non convivente con il figlio minore, mediante la sollecita adozione di misure, eventualmente anche coercitive, adeguate alla vicenda di riferimento, specie a fronte della mancata collaborazione dell'altro genitore e delle difficoltà frapposte al riguardo dal minore medesimo (su tale tema, vedi Corte eur. diritti uomo, Sez. II, 29 gennaio 2013).


Nel caso esaminato dal Tribunale di Roma, invece, si è ritenuto che la disgregazione del rapporto con la figlia fosse addebitabile al padre, le cui trascuratezze avrebbero poi fatto sorgere nella stessa ostilità e rancore.


Infatti, la figlia si era trasferita con la madre negli Stati Uniti, ed il padre non aveva mai preso l'iniziativa di visitarla, adducendo difficoltà psicologiche nell'affrontare il viaggio (smentite dalla documentazione che attestava l'acquisto di alcuni biglietti aerei a nome del genitore rimasto in Italia). Successivamente, rientrata la figlia in patria, le occasioni di frequentazione erano state molto rare, riducendosi, a quanto consta, a una breve vacanza e a tre fine settimana nell'arco di sei anni.


Ed è vero che era stata la ragazza non intendeva profittare delle occasioni di incontro calendarizzate, ma ciò era dipeso dal fatto che il padre programmava tali occasioni unicamente presso l'abitazione in cui abitava assieme alla propria compagna, e dunque alla presenza di quest'ultima. D'altronde, se il genitore ha il diritto di coinvolgere il proprio figlio nella sua nuova e stabile relazione sentimentale, occorre che ciò avvenga adottando le opportune cautele e in modo graduale.


A tale ultimo riguardo, è importante ricordare la sentenza del Trib. Milano, 23 marzo 2013, secondo la quale, il genitore separato ha diritto a coinvolgere il proprio figlio nella sua nuova relazione sentimentale, purché ciò non pregiudichi il minore e adottando comunque le opportune cautele.
D’altra parte, secondo la migliore letteratura psicologica il graduale inserimento dei nuovi compagni, nella vita dei figli di genitori separati, corrisponda al loro benessere, dove madre e padre abbiano cura e premura di far comprendere alla prole che le nuove figure non si sostituiscono a quelle genitoriali.
Infine, si rammenta che, con l’art. 337, secondo comma, c.c., la L. 18.6.2009, n. 69, ha introdotto una forma generale di misura coercitiva per l'attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare.

 

La lettura coordinata della disposizione in commento con l'art. 614 bis, impone di ritenere che le condanne al risarcimento dei danni, a carico del genitore inadempiente, nei confronti del minore o dell'altro genitore prescindano da una effettiva lesione delle sfere patrimoniali di questi, costituendo, invece, ipotesi di c.d. «danni punitivi».


Questa impostazione pare seguita anche da alcuni giudici di merito, i quali hanno avuto modo, sia di escludere apertamente l'applicabilità degli artt. 2043, 2059 c.c., sia di affermare che le misure sanzionatorie in esame rientrano nel novero dei "punitive damages" (danni punitivi) che, analogamente alla stessa figura di danno dei paesi anglosassone, ha natura e funzione non tanto riparatoria quanto piuttosto sanzionatoria (in questo senso, vedi Tribunale Messina 5.4.2007; Tribunale Pisa 20.12.2006).

Unioni Civili e convivenze di fatto
in vigore dal 05-06-2016

Legge Cirinnà 76/2016

Unioni Civili

Dal 5 giugno è entrata in vigore la legge 76/16 definita Legge Cirinnà, dal cognome della prima firmataria e relatrice al Senato, che disciplina le Unioni Civili e le convivenze di fatto. In particolare le Unioni Civili sono regolamentate dai commi 1 al 35 mentre le convivenze di fatto dal 36 al comma 69.

La differenza tra le Unioni civili e le convivenze di fatto consiste in questo:

1) L’unione civile unisce due soggetti di uguale sesso maggiorenni non già uniti in matrimonio o da un unione civile tra persone dello stesso sesso, come stabilisce il comma 2 e comma 4 dell’art. 1 della legge in esame.

L’unione civile poi si costituisce mediante una dichiarazione rilasciata di fronte all’Ufficiale di Stato Civile e alla presenza di due testimoni

Una volta costituita l’unione civile nascono gli obblighi di contribuire al mantenimento dei bisogni familiare, alla reciproca assistenza morale e materiale, alla abitazione. Non è prevista invece l’obbligo di fedeltà. Unione civile si scioglie con una dichiarazione rilasciata all’Ufficiale di Stato Civile anche separata, (come da art. ) e, dopo tre mesi si procede alla domanda di scioglimento dell’unione avanti al Giudice che accerterà la sussistenza dei presupposti per sciogliere l’unione. Si applicano regole in quanto compatibili previste per il divorzio.

Non è ammessa attualmente la possibilità da parte dei soggetti uniti civilmente di adottare un figlio. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione nelle norme vigenti.

2) La convivenza di fatto unisce due persone maggiorenni non vincolate da rapporti di parentela affinità o adozioni o da matrimonio o da un unione civile (cfr comma 36 art. 1 in esame)

Di fatto la tutela è molto più debole e la disciplina prevista dai commi 36 ai commi 69 si applica solo a quelle coppie di fatto che hanno provveduto a registrarsi come conviventi all’anagrafe

Si prevede in particolare modo la possibilità per i conviventi di fatto di stipulare un contratto di convivenza per regolare le questioni patrimoniali ed in particolare di scegliere la comunione dei beni.

L'Insidia straDALE NEI PRESSI dell’abitazione del danneggiato FA SI CHE l’ordinaria diligenza imponGA di prevederla

Cassazione Civile, sez. VI, sentenza 14/06/2016 n° 12174

La sentenza di cui in commento ha sancito che se l'utente danneggiato ha la possibilità di prevedere l’insidia stradale, con l'utilizzo dell’ordinaria diligenza, è esclusa sia la configurabilità dell’anomalia stradale che la conseguente responsabilità del Comune per difetto di manutenzione della strada pubblica. Il fatto che il danneggiato risieda nelle vicinanze del luogo in cui si è verificato il sinistro non fa sorgere una presunzione di conoscenza a suo carico, ma costituisce un elemento in più, che deve essere considerato dal giudice di merito nell’operazione di bilanciamento tra prevenzione e cautela, che sottostà alla responsabilità per custodia.

La Cassazione aderisce a quello che è l’orientamento in materia, riconducendo alla condotta poco attenta del danneggiato l’esclusiva responsabilità dell’aver riportato conseguenze dannose da una situazione di pericolo non grave, prevedibile, evitabile o anche affrontabile senza riportarne danni; la possibilità, per l’utente danneggiato, di percepire o prevedere l’insidia, con l’ordinaria diligenza, fa si che debba essere esclusa sia la configurabilità della stessa che la conseguente responsabilità della P. A. per difetto di manutenzione della strada pubblica.

ANCHE IL GENITORE C.D. SOCIALE (EX PARTNER OMOAFFETTIVA DELLA MADRE BIOLOGICA) HA DIRITTO A VEDERE IL MINORE

(ART. 337 TER C.C. – CORTE COSTITUZIONALE. ORD. 05.10.2016)

divorziati

L’art. 337 ter c.c. prevede che il minore ha diritto di mantenere rapporti significativi – oltre che con i genitori – anche “con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.

Detta norma non prevede, invece, che tale diritto sia esteso anche a soggetti diversi dal ramo parentale, ove ugualmente significativi.

Ebbene, con ordinanza del 05.10.2016, la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale di detta norma, proprio nella parte in cui, pur prevedendo che il diritto del figlio a mantenere rapporti con gli ascendenti e i parenti di entrambi i genitori, non prevede che il diritto del minore a conservare rapporti ugualmente significativi sia esteso anche a soggetti diversi dal ramo parentale, quali l’ex partner omoaffettiva della madre biologica di due minori.

La Corte ha infatti affermato il principio secondo cui l’interruzione ingiustificata, da parte di uno o di entrambi i genitori, in contrasto con l’interesse del minore, di un rapporto significativo da quest’ultimo instaurato e intrattenuto con soggetti che non siano parenti è riconducibile alla ipotesi di condotta del genitore “comunque pregiudizievole al figlio”, in relazione alla quale l’art. 333 del c.c. consente al Giudice di adottare “i provvedimenti convenienti” nel caso concreto.

Perciò, non sussiste il vuoto di tutela dell’interesse del minore, che il Giudice remittente ha ravvisato nell’art. 337 ter c.c.

Per la Consulta dunque il minore ha diritto di mantenere rapporti anche con il genitore sociale ma in caso di opposizione del genitore biologico la norma cui fare riferimento è l’art. 333 c.c. e non l’art. 337–ter c.c. che riguarda i rapporti tra il figlio e i genitori biologici o affettivi.

In base all’art. 333 codice civile, il genitore sociale può ottenere che, a tutela di tali rapporti, il giudice adotti «i provvedimenti convenienti» nel caso concreto.

Guseppe Acquarone - Imperia, 11 ottobre 2016

Licenziamento, il datore non può usare il Gps come prova


Cassazione Civile, sez. lavoro, sentenza 05/10/2016 n° 19922

Il datore di lavoro non ha la possibilità di controllare (a distanza) i propri dipendenti mediante l’apparecchiatura GPS, in quanto trattasi di sistema di “controllo generalizzato” predisposto prima ancora dell’emergere di ogni e qualsiasi sospetto.

Da ciò ne consegue che il datore non può utilizzarlo ai fini dei c.d. controlli difensivi al fine di verificare la violazione degli obblighi contrattuali.

Così hanno deciso i giudici di legittimità con la decisione del 5 ottobre 2016, n. 19922, che hanno respinto il ricorso presentato dall’azienda di sorveglianza privata avverso la decisione della Corte d’Appello, con cui era stata confermata la illegittimità del licenziamento di un vigilantes.

In base alle rilevazioni del sistema GPS (montato sull’autovettura a lui in dotazione) era risultato che il lavoratore non aveva effettuato tutte le ispezioni che aveva registrato nel rapporto di servizio.

Da qui il provvedimento di recesso per licenziamento disciplinare per giusta causa.

Nei motivi a sostegno del ricorso per cassazione la società aveva ritenuto la sussistenza di tutti gli elementi per ritenere il controllo mediante il GPS un controllo difensivo, ovvero diretto all’accertamento della illiceità della condotta del dipendente, la verifica dei comportamenti ex post a seguito di sospetti (fondati), e la funzionalizzazione del controllo alla tutela dei beni aziendali.

I giudici della Corte hanno respinto la tesi dell’azienda rilevando anzitutto come il sistema GPS sia stato predisposto ex ante e in via generale, quindi ben prima che si potessero avere sospetti su una eventuale violazione da parte dei dipendenti.

Il GPS funge anche da sistema generalizzato di controllo che risulta utilizzato dall’azienda indipendentemente da sospetti o reclami di clienti insoddisfatti del servizio.

Nella decisione che si commenta si legge testualmente che “l’effettività del divieto di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori richiede che anche per i c.d. controlli difensivi trovino applicazione le garanzie della L. n. 300 del 1970, art. 4, comma 2; ne consegue che, se per l'esigenza di evitare attività illecite o per motivi organizzativi o produttivi, il datore di lavoro può installare impianti o apparecchi di controllo che rilevino anche dati relativi alla attività lavorativa dei dipendenti, tali dati non possono essere utilizzati per provare l'inadempimento contrattuale del lavoratori medesimi" (Cass. n. 16622/2012; cfr. nonchè in senso conforme Cass. n. 4375/2010)”.

Da tuto quanto sopra espresso ne consegue che risulta illegittimo il provvedimento di recesso operato nei confronti del vigilantes (che quindi deve essere reintegrato) laddove il licenziamento risulti fondato su fonti di prova tutte riconducibili al sistema satellitare montato sull’auto aziendale.

QUANDO IL REGOLAMENTO CONDOMINIALE PUO’ VIETARE LA DESTINAZIONE AD USO PIZZERIA DI UN LOCALE IN CONDOMINIO?

(Corte di Cassazione, sez. II Civile, 20 ottobre 2016 n. 21307)

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Con la sentenza in questione, la Suprema Corte di Cassazione ha stabilito che un regolamento di origine contrattuale può stabilire limiti di destinazione alla facoltà di godimento di una parte di proprietà esclusiva di condomini, ma che la clausola che stabilisce detti limiti non è interpretabile in via analogica, ma soltanto secondo interpretazione letterale restrittiva, secondo il criterio per cui ubi lex dixit voluit, ubi noluit tacuit, sicché tanto i beni assoggettati a tali limiti quanto i limiti al godimento debbono essere individuati in modo chiaro ed inequivoco dalla clausola che li stabilisce.

In particolare un condomino aveva chiesto al Tribunale di Napoli la condanna al ripristino dello status quo ante ed al risarcimento danni dei proprietari di un alloggio ad uso abitativo, confinante con il suo, che era stato collegato con un locale terraneo adibito a pizzeria, dal quale provenivano immissioni di rumore, in violazione di una delibera assemblare e, soprattutto, dell’art. 5 del regolamento che stabiliva che il divieto di mutamento d’uso dei locali cantinati e terranei.

Il Tribunale aveva respinto la domanda. La Corte d’Appello l’aveva invece accolta, rilevando la vincolatività del regolamento, regolarmente trascritto alla Conservatoria dei RR.II..

La Cassazione affermava:

che, avendo il regolamento originale contrattuale, la comune intenzione dei contraenti va desunta dal senso letterale delle singole parole e delle espressioni usate dai contraenti (secondo il “senso letterale delle parole”, come prescritto dall’art. 1363 c.c.), verificata alla luce dell’intero contesto contrattuale, e considerando le singole clausole in correlazione tra loro, non già in una parte soltanto;

che un regolamento del genere certo può stabilire delle limitazioni a facoltà normalmente spettanti al proprietario di una parte esclusiva;

che, però, proprio perché la clausola stabilisce limiti a facoltà d’uso di un bene, essa non può essere interpretata in via estensiva od analogica, ma soltanto restrittivamente, tenendo conto del significato delle parole e di quello complessivo di tutte le clausole, tanto più ove il significato di tali parole sia univoco, e comunque secondo il brocardo ubi lex dixit voluit, ubi noluit tacuit;

che, quindi, poiché l’art. 5 del Regolamento prevedeva limiti alla facoltà di utilizzo dei soli locali terranei e dei cantinati, e in assenza di una chiara ed univoca volontà in senso contrario, tali limiti non potevano estendersi anche agli appartamenti.

Avv. Giuseppe Acquarone – Imperia, 23 ottobre 2016

RUMORI DALL’APPARTAMENTO VICINO: NON SPETTA ALCUN RISARCIMENTO QUANDO, PUR IN PRESENZA DI IMMISSIONI SONORE INTOLLERABILI, IL DANNO LAMENTATO SIA IN REALTA’ RICONDUCIBILE UNICAMENTE ALLA PERSONALITA’ DISTURBATA DEL DANNEGGIATO

(CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. II CIVILE, SENTENZA N. 661/17; DEPOSITATA IL 12 GENNAIO)

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La vicenda riguarda una azione inibitoria e di risarcimento danni proposta da madre e figlio abitanti in un condominio, per immissioni acustiche intollerabili provenienti dall’alloggio adibito ad abitazione della custode del condominio stesso, e dovute all’uso di servizi igienici, del televisore, ed alle voci udibili anche nella notte, ed accertati dalla C.T.U. tecnica.

Il Tribunale, poiché la C.T.U. medico-legale aveva accertato non malattie psichiatriche ma soltanto un malessere ansioso depressivo eziologicamente riconducibile a tali immissioni, con un danno però non liquidabile secondo le tabelle medico-legali ma soltanto equitativamente, aveva accolto la domanda, condannando il Condominio a pagare agli attori 10.000,00 euro, a titolo di danni equitativamente determinati.

La Corte d’Appello aveva affermato che, in difetto di un interesse attuale all’inibitoria (stante la cessazione del rapporto di lavoro della custode), era sufficiente la condanna del Condominio ad eseguire i lavori di insonorizzazione e manutenzione nell’eventualità in cui venga deliberato di dare a quei locali di proprietà comune una destinazione che ne comporti l’utilizzo continuativo con permanenza di persone.

Quanto ai danni, invece, la Corte aveva accolto l’appello incidentale del Condominio, affermando che la M. e il G. , pur non essendo soggetti psicotici o affetti da altre malattie diagnosticabili secondo la nosografia psichiatrica, sono individui dalla personalità disturbata, con difficoltà nelle relazioni interpersonali che sono la causa di una reazione abnorme a modeste sollecitazioni disturbanti, quali lo scorrere dell’acqua nei sanitari o le emissioni acustiche provenienti dal televisore o dalle persone presenti nell’appartamento adiacente, e non certo l’effetto di questi fattori ambientali, fermo restando che ove le immissioni rumorose fossero state prodotte attraverso comportamenti emulativi la tutela risarcitoria avrebbe dovuto essere invocata non contro l’incolpevole Condominio, ma contro gli autori delle specifiche condotte illecite disturbanti

Gli attori proponevano quindi ricorso per cassazione proponendo ben cinque motivi.

Tralasciando aspetti meno rilevanti, la Corte di Cassazione ha confermato la correttezza della Corte d’Appello, stabilendo che non v’è alcuna violazione circa l’applicazione delle norme in tema d’immissioni, visto che la Corte territoriale aveva confermato la condanna del Condominio ad eseguire lavori di insonorizzazione e manutenzione, ove i locali fossero ancora stati adibiti all’uso da parte di persone, così assicurando agli attori la tutela prevista dall’art. 844 c.c., ed inibendo al condominio di destinare tali locali ad uso portineria se non previa esecuzione delle dette opere che avrebbero impedito il protrarsi delle immissioni intollerabili.

Soprattutto, quanto al danno alla salute, la Suprema Corte, ha confermato la correttezza della decisione della Corte d’Appello, nella parte in cui ha accolto l’appello incidentale e respinto la domanda risarcitoria, posto che, anche se il C.T.U. medico aveva escluso che gli attori fossero affetti da malattie psichiatriche riconosciute, ed aveva ravvisato un mero malessere ansioso depressivo non liquidabile secondo le tabelle medico-legali ma soltanto secondo equità, la Corte d’appello ha ritenuto di escludere l’esistenza di un nesso causale tra le lamentate immissioni rumorose ed il malessere ansioso-depressivo, rilevando che quel malessere è l’effetto non tanto dei fattori ambientali quanto piuttosto del fatto che gli attori sono - come confermato dalla documentazione sanitaria - individui dalla personalità disturbata, con difficoltà nelle relazioni interpersonali che sono la causa di una reazione abnorme a modeste sollecitazioni disturbanti, quali lo scorrere dell’acqua nei sanitari o le emissioni acustiche provenienti dal televisore dalle persone presenti nell’appartamento adiacente.

Insomma: pur in presenza di accertate immissioni sonore intollerabili, se i danni sono in effetti riconducibili non tanto a tali immissioni quanto piuttosto alle pregresse condizioni patologiche del danneggiato, i danni non possono essere risarcibili, poiché difetta il nesso di causalità tra le immissioni ed i danni stessi.

Imperia, 14.01.2017

Avv. Giuseppe Acquarone


RIMESSA ALLE SEZIONI UNITE DELLA CASSAZIONE LA QUESTIONE RELATIVA ALLA STRUTTURA ED AL MECCANISMO DI FUNZIONAMENTO DELLE DONAZIONI INDIRETTE

(CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. II CIVILE, ORDINANZA INTERLOCUTORIA N. 106/17; DEPOSITATA IL 4 GENNAIO)

studio avvocati

Con l’ordinanza n. 106 del 4 gennaio 2017, la Cassazione, sezione II civile, ha rimesso gli atti al Primo Presidente perchè valuti l’opportunità che la Corte di Cassazione si pronunci a Sezioni Unite sulla importante questione relativa alla struttura e al meccanismo di funzionamento delle donazioni indirette.

Il caso concreto riguarda una donna che ha agito giudizialmente contro altra donna, per ottenere la restituzione di 1/3 del valore dei titoli posseduti dal padre morto ab intestato che erano stati trasferiti dalla convenuta, delegata del de cuius, 11 giorni prima del decesso di quest’ultimo, sul conto corrente della delegata stessa.

L’attrice sosteneva che il trasferimento dei titoli costituiva una donazione nulla per difetto della forma solenne prescritta dalla legge per la donazione.

La convenuta si difendeva affermando che i titoli le erano stati trasferiti per compensarla del fatto che, essendo lei legata affettivamente al de cuius, se ne era presa cura durante la malattia che l’aveva portato alla morte, ed aveva sostenuto anche le spese funerarie, sicché si trattava non già di donazione diretta, bensì di donazione indiretta remuneratoria, che non necessitava della forma solenne prevista dalla legge per la donazione diretta.

Il Tribunale di Trieste accoglieva la domanda, dichiarando la nullità del trasferimento per difetto di forma perché l’ordine all’istituto di credito non poteva considerarsi atto idoneo a veicolare lo scopo di liberalità, in quanto astratto ed autonomo rispetto ai rapporti inter partes.

La Corte d’Appello di Trieste, invece, in totale riforma della sentenza del Tribunale, respingeva la domanda, affermando che la donazione indiretta di cui all’art. 809 c.c. non necessita necessariamente due negozi (uno tra il donante ed il donatario ed un secondo tra il donante ed il terzo, che realizzi lo scopo-donazione) ma anche di uno soltanto, del quale vanno rispettate le forme. Detto negozio, sosteneva la Corte, ricorreva nel caso di specie, ed era integrato dall’ordine di trasferimento titoli, dato dal de cuius alla banca, pur privo di qualsiasi giustificazione causale, diversamente da quanto avviene, invece, per la girata o l’emissione di titoli di credito.

L’attrice interpone quindi ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte d’Appello.

La Suprema Corte, con l’ordinanza che si commenta, rimette gli atti al Primo Presidente della Suprema corte, sottolineando l’incertezza esistente, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, circa lo strumento attuativo ed il meccanismo di funzionamento delle donazioni indirette che, si ricorda, consistono nell’utilizzo di un negozio (o di un atto) avente normalmente una causa differente dalla donazione, per attuare una liberalità, con conseguente arricchimento del beneficiario.

Quanto agli strumenti normalmente ritenuti idonei, la giurisprudenza li ha, normalmente, ravvisati nella combinazione di un negozio-mezzo e di un negozio-fine.

Ma a volte per l’integrazione della donazione indiretta è stato ritenuto sufficiente anche un solo negozio, purché idoneo ad attuare una liberalità, quale: la dazione di una somma di denaro per l’acquisto di un bene (ma vi sono state pronunce di segno opposto, che hanno invece ravvisato in tale atto una donazione diretta); il c.d. negotium mixtum cum donatione (negozio oneroso con prezzo vile), nel contratto a favore di terzo; addirittura l’aver commissionato un’opera a favore del beneficiario; il preliminare di compravendita stipulato dal beneficiante che ha pagato parte del prezzo con denaro proprio e la successiva conclusione del contratto definitivo con l’intervento del beneficiato, che con il denaro del beneficiante ha pagato il prezzo residuo; la cointestazione di buoni postali fruttiferi, il mandato ad amministrare con obbligo di versare la rendita al beneficiario, la cointestazione di deposito bancario.

Analoghe incertezze sono state riscontrate con riguardo agli atti non negoziali, quali la semina, la piantagione, la costruzione su fondo altrui, la confessione giudiziale di un debito inesistente, la soccombenza volontaria in giudizio e la rinunzia a far valere decadenze o prescrizioni, fatte con l’intenzione di liberalità. Atti, questi, che a volte sono stati ritenuti sufficienti ad integrare la donazione indiretta, a volte no.

Nel caso di specie, l’atto in esame è costituito dall’ordine dato dal de cuius alla propria banca di trasferimento di titoli (inefficace essendo, invece, la procura data alla convenuta, resa inefficace dall’ordine dato direttamente dal de cuius alla banca), che la S.C. afferma essere un mero atto simile ad un pagamento materiale, e che va invece distinto dalla cointestazione di un conto corrente.

La Suprema Corte, poi sottolinea la necessità che le Sezioni Unite ricompongano siffatto frammentato quadro, sul quale esiste la veduta difformità di orientamenti, ricomposizione per la quale occorre tener conto sia della funzione trans o post mortem di tali operazioni sia dalla necessità di circondare di cautele le determinazioni dei soggetti che decidano di spogliarsi senza corrispettivo dei propri beni.

Non resta, dunque, che attendere la decisione delle SS.UU.!

Imperia, 07 gennaio 2017

Avv. Giuseppe Acquarone

LA DELIBERA DELL’ASSEMBLEA DEL CONDOMINIO C.D. MINIMO (COMPOSTO DA DUE SOLI PROPRIETARI) ASSUNTA DA UNO SOLO DEI DUE PARTECIPANTI E’ NULLA.
SE NON SI RAGGIUNGE UN ACCORDO IN ASSEMBLEA, OCCORRE RIVOLGERSI AL GIUDICE.

(CASSAZIONE SEZIONE II CIVILE, SENTENZA 12 GENNAIO – 2 MARZO 2017, N. 5329)

Tettoia-condominio

Con la recentissima sentenza che si commenta, la Corte di Cassazione ha deciso un caso relativo ad un condominio cosiddetto “minimo”, vale a dire composto da due soli proprietari.

IL CASO ESAMINATO DALLA CORTE

Il caso riguardava un decreto ingiuntivo emesso dal Giudice di Pace di Sanremo per oneri condominiali, su ricorso di uno soltanto dei due condomini di un condominio c.d. minimo.

Tale decreto ingiuntivo veniva confermato dal Giudice di Pace.

Sennonché, il Tribunale di Sanremo accoglieva l’appello proposto dall’altro condomino, tra l’altro (e soprattutto, per quanto qui interessa) stabilendo che la delibera era fondata su un titolo radicalmente nullo, se non inesistente, costituito dalla delibera assunta da uno soltanto dei due condomini, mentre nel caso di specie occorreva necessariamente l’unanimità dei partecipanti al condominio.

Avverso tale sentenza veniva proposto ricorso per cassazione dall’altro condomino, assente alla assemblea che aveva assunto tale delibera poi posta a base del decreto ingiuntivo opposto.

Tra l’altro (e sempre per quanto qui interessa commentare) il ricorrente impugnava il capo della sentenza del Tribunale, in grado d’appello, che aveva dichiarato la nullità se non l’inesistenza della delibera assembleare assunta, anziché con l’unanimità dei partecipanti al condominio, con la presenza in assemblea ed il voto favorevole di uno solo dei due partecipanti al condominio e sosteneva che al più poteva trattarsi di delibera annullabile perché affetta da vizi attinenti alla regolare costituzione dell’assemblea o adottata con maggioranza inferiore a quella prescritta dalla legge o dal regolamento condominiale, sicché occorreva una tempesiva impugnazione della delibera nei termini di legge, nel caso di specie non proposta.

LA DECISIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE

La Suprema Corte, però, ha respinto il motivo d’impugnazione in questione.

Nel far ciò, la Suprema Corte, richiama la nota pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione n. 2046 del 31.01.2006, seguita anche da Cass. sez. 6, ord. 5288 del 03.04.2012, nonché la più recente Cass. sez. seconda, n. 7457 del 14.04.2015, affermando che, in materia di condominio c.d. “minimo” (composto da due soli partecipanti) le regole codicistiche sul funzionamento dell’assemblea si applicano allorché l’assemblea si costituisca regolarmente con la partecipazione di entrambi i condomini e deliberi validamente con decisione unanime, intendendosi con tale ultima espressione (decisione unanime) quella che sia frutto della partecipazione di entrambi i comproprietari alla discussione (essendo logicamente inconcepibile che la decisione adottata da un solo soggetto possa ritenersi presa all’unanimità)..

La Suprema Corte ha così respinto la tesi formalistica del ricorrente secondo cui, se la Corte Suprema avesse voluto richiedere sempre la presenza di entrambi e la votazione unanime, avrebbe detto espressamente che in un condominio minimo ci vuole sempre il consenso di entrambi senza approfondire l’applicabilità dell’art. 1136 cc ed ha invece affermato l’interessante principio per cui, nell’ipotesi in cui non si raggiunga l’unanimità e non si decida, poiché la maggioranza non può formarsi in concreto diventa necessario ricorrere all’autorità giudiziaria, siccome previsto ai sensi del collegato disposto degli artt. 1105 e 1139 cod. civ..

Perciò, afferma la Corte, nel caso in cui all’assemblea, pur essendo presenti entrambi i condomini, si decida in modo contrastante, oppure, a maggior ragione, del caso, verificatosi nella fattispecie in esame, in cui alla riunione - benché regolarmente convocata - si presenti uno solo dei partecipanti e l’altro resti assente: per sbloccare la situazione di stallo venutasi di fatto a determinare, non resta che i) ricorso all’autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 1105 CC.

Quindi, nel caso di specie, di certo era stato corretto l’aver convocato la zia della controparte, anch’essa condomina, ma poi, una volta verificata l’ipossibilità di giungere ad una decisione per il contrasto di posizione assunta dai due unici condomini del condominio, avrebbe dovuto promuovere un ricorso all’autorità giudiziaria secondo l’art. 1105 c.c.

Inoltre, la Cassazione ha anche confermato la esattezza della sentenza di secondo grado, nella parte in cui ha rilevato d’ufficio la nullità o l’inesistenza della delibera, così aderendo a quanto già deciso da Cassazione sez. seconda, sent. 305 del 12.01.2016.

PRECEDENTI

La sentenza commentata pare aderire all’orientamento secondo il quale “sono affette da nullità, che può essere fatta valere anche da parte del condomino che le abbia votate, le delibere condominiali attraverso le quali, a maggioranza, siano stabiliti o modificati i criteri di ripartizione delle spese comuni in difformità da quanto previsto dall'art. 1123 c.c., o dal regolamento condominiale contrattuale, essendo necessario per esse il consenso unanime dei condomini, mentre sono annullabili e, come tali, impugnabili nel termine di cui all'art. 1137, ultimo comma, c.c. le delibere con cui l'assemblea, nell'esercizio delle attribuzioni previste dall'art. 1135, nn. 2 e 3, c.c. determina in concreto la ripartizione delle spese medesime in difformità dai criteri di cui all'art. 1123 c.c.”, recentemente ribadito anche da Cass. sez. II, 03.11.2016 n. 22304 (nello stesso sento, vedi anche Cass. civ. Sez. II, 23-03-2016, n. 5814).

Sul fatto che “il Giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo emesso per la riscossione di spese inerenti il condominio, può rilevare d'ufficio la nullità della delibera assembleare posta a fondamento della richiesta del provvedimento monitorio, la cui validità rappresenta elemento costitutivo della domanda. Di talché, il limite in merito al rilievo della invalidità in sede di opposizione a decreto ingiuntivo opera solo per le delibere annullabili” vedi Cass. sez. II 12.01.2016 n. 305, citata dalla commentata sentenza, in parte motiva.

Imperia, 05.03.2017

Avv. Giuseppe Acquarone

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